科技求真：關(guān)于火熱專利戰(zhàn)背后的冷思考 - 全文

　　你知道的專利戰(zhàn)，也許是錯(cuò)的

　　頭頂400億美元估值和BATM新冠的小米被連續(xù)曝出的專利風(fēng)險(xiǎn)亮出黃牌。先是本土友商中興、華為等批量發(fā)出一沓律師函催繳專利費(fèi)，很快就是愛立信在印度把紙上的風(fēng)險(xiǎn)變成了公堂對決。新德里法院禁令停止小米手機(jī)進(jìn)口，逼得小米不得不尋求和解。手機(jī)專利戰(zhàn)迅速變成媒體爭相報(bào)道的熱門，不過就像小米的互聯(lián)網(wǎng)思維終于撞上專利墻一樣，用純粹互聯(lián)網(wǎng)的方式解讀傳統(tǒng)專利戰(zhàn)的本身也是姿勢不正確。

　　專利或成殺器，但與高通無關(guān)

　　認(rèn)為發(fā)改委對通訊專利巨無霸高通的反壟斷調(diào)查結(jié)果將決定國內(nèi)市場手機(jī)專利戰(zhàn)的結(jié)論是有問題的。絕大多數(shù)人都認(rèn)為高通專利許可中的反向授權(quán)條款是小米專利危機(jī)的根源，反壟斷調(diào)查導(dǎo)致這條禁止從高通獲得授權(quán)的專利大戶起訴同樣是高通客戶的專利***企業(yè)的特別條款很可能失效，從而使中興、華為們的專利***浮出水面。其實(shí)高通面臨的反壟斷調(diào)查只是導(dǎo)火線而已，反向授權(quán)條款的無效既不需要適用《反壟斷法》也不需要反壟斷法***介入?！逗贤ā返?29條明確規(guī)定 “非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效”；最高院在2004年頒布的《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用***若干問題的解釋》第 10條進(jìn)一步解釋合同法所規(guī)定的無效情形包括“…雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件不對等，包括要求一方將其自行改進(jìn)的技術(shù)無償提供給對方、非互惠性轉(zhuǎn)讓給對方、無償獨(dú)占或者共享該改進(jìn)技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)”。根據(jù)以上規(guī)定，反向授權(quán)條款當(dāng)然是無效的，而合同法中的“無效”是指是自始、確定、當(dāng)然無效。無效合同從來就沒有產(chǎn)生***約束力，司法或行政程序中的無效認(rèn)定也只是對本身就存在的無效狀態(tài)進(jìn)行確認(rèn)而已，并非必須法院或***宣告才能無效。

　　有***專業(yè)人士認(rèn)為高通在專利許可協(xié)議里約定適用加州***，依照國際私法加州作為高通總部所在地其***可以被約定為管轄法。但中國《涉外民事關(guān)系***適用法》第4條規(guī)定“中華人民******對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定”；最高院《關(guān)于適用〈涉外民事關(guān)系***適用法〉若干問題的解釋 （一）》第10條規(guī)定“……涉及中華人民***社會公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用… （五）涉及反壟斷、反傾銷的;（六）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形”。對合同無效條件的規(guī)定正是屬于強(qiáng)制性***規(guī)定，高通專利許可協(xié)議排除中國***的管轄是無效的。

　　 專利戰(zhàn)不是相撲賽

　　對專利戰(zhàn)討論最多是各家企業(yè)的專利數(shù)量，似乎體重成了預(yù)測勝負(fù)的絕對標(biāo)準(zhǔn)。首先很多媒體想當(dāng)然就把華為和中興這兩家擁有兩萬噸量授權(quán)專利和小米勉強(qiáng)達(dá)到兩位數(shù)的授權(quán)專利相比，簡單得出小米在專利較量中萬劫不復(fù)的結(jié)論。小米專利量無法抗衡中華酷聯(lián)是事實(shí)，但把主要技術(shù)集中在通訊設(shè)備/基礎(chǔ)電信領(lǐng)域的中興、華為和主攻移動終端的小米直接對比卻有問題。以華為為例，終端技術(shù)專利主要集中在華為終端和華為海思，而不是母體公司華為技術(shù)。即使對比也應(yīng)該直接將小米和華為終端+華為海思進(jìn)行對比，而且應(yīng)當(dāng)充分考慮小米擁有大量尚未到授權(quán)階段的專利申請的潛力因素。

　　專利數(shù)量的確是衡量專利實(shí)力的重要杠桿，但把數(shù)量作為唯一指標(biāo)卻是誤入歧途。專利質(zhì)量是和數(shù)量同樣重要的指標(biāo)，專利數(shù)量的不足是可以靠擁有基礎(chǔ)專利和提高專利質(zhì)量來彌補(bǔ)的。微軟在2010年獲得超過3000項(xiàng)專利授權(quán)，蘋果只獲得500多項(xiàng)專利授權(quán)，但屆時(shí)的微軟和蘋果在移動終端軟硬件方面的優(yōu)劣和專利數(shù)的差距卻是顛倒的。這里并沒有貶低微軟研發(fā)能力和專利布局的含義，而是說蘋果對技術(shù)發(fā)展方向的把握遠(yuǎn)比微軟好，在觸控、交互等決定移動終端發(fā)展方向的技術(shù)上搶占了制高點(diǎn)。技術(shù)實(shí)力雄厚的加拿大北電網(wǎng)絡(luò)握有超過6000項(xiàng)專利，最終未能靠專利占據(jù)市場而落得破產(chǎn)拍賣。柯達(dá)和諾基亞分別是握有1.07萬和 1.2萬項(xiàng)專利的超級大戶，頂不住業(yè)務(wù)衰退的雨打風(fēng)吹去，被迫尋求破產(chǎn)保護(hù)或分拆拍賣自救。

　　智能手機(jī)制造的一大特征是技術(shù)高度密集，一部智能手機(jī)涉及到的專利數(shù)量超過20萬。智能機(jī)技術(shù)的另一大特點(diǎn)是技術(shù)的集成化和專利打包化，不僅在處理器和操作系統(tǒng)等基本技術(shù)領(lǐng)域無需獨(dú)立開發(fā)而完全可以通過購買授權(quán)快速切入，高通這樣的技術(shù)超級大國甚至以自有技術(shù)就可以為第三方提供完整的整機(jī)代工。智能機(jī)專利主要包括信號處理、芯片和處理器、操作系統(tǒng)、硬件外觀、人機(jī)交互、功耗管理、面板與顯示、應(yīng)用軟件。除了三星可以擁有從芯片到面板的完整產(chǎn)業(yè)鏈，連蘋果都只是在交互等技術(shù)領(lǐng)域局部領(lǐng)先，制造方面的隱性優(yōu)勢則在于供應(yīng)鏈管理和不同技術(shù)間的整合。其實(shí)即便是三星在Galaxy S4等高端機(jī)型上也不得不依靠高通處理器，在操作系統(tǒng)上更沒得選擇的加入Android陣營。所以純粹靠技術(shù)通吃天下不僅是基本不可能的，同時(shí)也是不必要的。在細(xì)分技術(shù)領(lǐng)域占據(jù)優(yōu)勢，很好的控制技術(shù)供應(yīng)鏈就足以立于不敗之地。

　　專利訴訟可能是終極殺器

　　一些資深I(lǐng)T人認(rèn)為只有發(fā)展不佳的企業(yè)才會把專利訴訟作為盈利的模式，運(yùn)營良好的企業(yè)會集中精力關(guān)注發(fā)展而不會把希望寄托在專利訴訟。這種觀點(diǎn)貼近產(chǎn)業(yè)運(yùn)營，的確有相當(dāng)見地。但市場競爭和***競爭都是平行的競爭手段，以專利權(quán)作為清理市場有效手段的案例是很多的。寶利來在1980年代就通過專利訴訟完全壟斷了一次成像產(chǎn)品市場，近10億美元的賠償金重挫了一度如日中天的柯達(dá)。雅虎在谷歌上市之際發(fā)起的競價(jià)排名廣告專利侵權(quán)訴訟同樣成功，谷歌被迫以當(dāng)時(shí)市值就接近3億美元的270萬股股票為代價(jià)與雅虎和解。蘋果在2012年發(fā)起對三星的系列專利侵權(quán)訴訟，至少打亂了三星在美國市場的正常規(guī)劃并從三星身上拿下幾億美元的賠償。蘋果對HTC發(fā)起的專利訴訟更將被告市場份額在訴訟進(jìn)行期間壓低六成，悲催的HTC從此退出全球手機(jī)市場第一陣營至今沒有機(jī)會翻身。愛立信訴小米并不是愛立信在印度第一次訴訟，愛立信早在2011年就和諾基亞不約而同起訴在印度智能手機(jī)市場排名第一的GFIVE（基伍），崛起于深圳華強(qiáng)北的基伍手機(jī)一戰(zhàn)即崩毫無招架之力。

　　專利訴訟完全可能成為殺手級的競爭工具。中興、華為在進(jìn)入海外市場時(shí)遇到最大的困難就是專利，僅愛立信就曾同時(shí)在英國法庭和意大利羅馬、德國杜塞爾多夫和曼海姆法院向中興提起飽和式的專利訴訟，中興苦斗幾局后以合理代價(jià)和愛立信達(dá)成全球和解。國內(nèi)大企業(yè)之間尚無靠專利訴訟一擊致勝更多是因?yàn)橹袊緛砭瓦€在從以成本控制為核心競爭力的傳統(tǒng)勞動密集型制造業(yè)向創(chuàng)新型制造業(yè)轉(zhuǎn)型途中，即使是市場化發(fā)展早很多的***制造業(yè)也還徘徊在代工階段?？梢灶A(yù)見在完成從拼成本到拼設(shè)計(jì)的跨越后，中國本土企業(yè)下一個(gè)階段非?？赡苓M(jìn)入專利訴訟快速增加的技術(shù)競爭。

　　標(biāo)準(zhǔn)專利愛與憂

　　技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的競爭是IT業(yè)最激烈的競爭之一，標(biāo)準(zhǔn)專利是覆蓋技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的技術(shù)的專利。標(biāo)準(zhǔn)專利一般是繞不過的基本專利，控制了標(biāo)準(zhǔn)專利基本等于控制了一個(gè)技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)展方向，其它企業(yè)如果不能找到新的技術(shù)線路進(jìn)行整體規(guī)避就只有用自有專利交叉許可的方式結(jié)盟或者尋求授權(quán)。擁有標(biāo)準(zhǔn)專利理論上可以為企業(yè)帶來行業(yè)話語權(quán)和重大市場利益，但標(biāo)準(zhǔn)專利在實(shí)踐中卻是一個(gè)嚴(yán)重的悖論。標(biāo)準(zhǔn)專利過于強(qiáng)大的控制力決定了標(biāo)準(zhǔn)專利一旦被濫用很容易形成阻礙行業(yè)發(fā)展的強(qiáng)壟斷，所以各國***和司法都非常關(guān)注和審慎控制標(biāo)準(zhǔn)專利權(quán)的行使。

　　ISO等全球主流標(biāo)準(zhǔn)化組織推薦并在組織內(nèi)強(qiáng)制實(shí)施的FRAND標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)專利的授權(quán)必須遵循Fair（公平）、Reasonable（合理）與Non- discriminatory terms（無歧視）原則。深圳中院一審并經(jīng)廣東高院在2014年終審維持的華為訴IDC公司專利授權(quán)案就直接適用FRAND原則認(rèn)定IDC向華為索取的許可費(fèi)率過高，并以判決形式確定IDC在中國的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)率為不超過0.019%。法院在審理華為訴IDC案件中對標(biāo)準(zhǔn)專利的態(tài)度一點(diǎn)不讓人意外。最高法院早在2008年的關(guān)于季強(qiáng)、劉輝與朝陽興諾公司復(fù)合載體夯擴(kuò)樁專利侵權(quán)糾紛案的答復(fù)（［2008］民三他字第4號）中就明確指出“專利權(quán)人參與了標(biāo)準(zhǔn)的制定或者經(jīng)其同意，將專利納入國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)的，視為專利權(quán)人許可他人在實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)實(shí)施該專利，他人的有關(guān)實(shí)施行為不屬于專利法第十一條所規(guī)定的侵犯專利權(quán)的行為。專利權(quán)人可以要求實(shí)施人支付一定的使用費(fèi)，但支付的數(shù)額應(yīng)明顯低于正常的許可使用費(fèi)”。盡管標(biāo)準(zhǔn)專利往往不是一個(gè)而是一系列專利，但0.019%的許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)顯然低于權(quán)利人的期望值。從這一點(diǎn)來看似乎可以說華為幫助小米降低了對標(biāo)準(zhǔn)專利侵權(quán)訴訟的擔(dān)憂。

　　專利改變互聯(lián)網(wǎng)思維

　　從2010年成立到新近完成按400億美元估值進(jìn)行的新融資，小米作為一家硬件企業(yè)創(chuàng)造了史無前例的奇跡。雷軍版互聯(lián)網(wǎng)思維的彪炳戰(zhàn)績挑起了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和傳統(tǒng)IT制造業(yè)有關(guān)發(fā)展模式的巨大爭議。李善友教授以一篇《華為身處創(chuàng)新者的窘境而渾然不覺》將小米模式作為衡量IT企業(yè)發(fā)展模式優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)和樣板，引發(fā)大規(guī)模激辯。***不點(diǎn)名的回應(yīng)了兩句話，第一句“不學(xué)小米”是說給內(nèi)部聽的，第二句“未來5至8年，會爆發(fā)一場專利世界大戰(zhàn)，華為必須對此有清醒！”是說給小米聽的。專利糾紛從遙遠(yuǎn)的地平線到觸手可及，***的回應(yīng)更像是對小米今天遇到專利瓶頸的預(yù)言。

　　小米的成功之道和挫折之錯(cuò)都在于互聯(lián)網(wǎng)思維?；ヂ?lián)網(wǎng)思維的實(shí)質(zhì)是利用互聯(lián)網(wǎng)解決信息不對稱的特點(diǎn)打破生產(chǎn)鏈上下游和不同參與者的區(qū)隔，以用戶為中心整合了設(shè)計(jì)、制造、銷售和運(yùn)維的全鏈條。小米模式充分利用互聯(lián)網(wǎng)思維在格局上高出傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)一籌的優(yōu)勢，重度依賴以最短時(shí)間、最低成本、最好體驗(yàn)的短平快招式全面切入新產(chǎn)品和新市場。不論是小米抄襲巴慕達(dá)空氣凈化器爭議還是雷軍放出要復(fù)制100家小米的衛(wèi)星，都是典型的輕騎突進(jìn)與快速試錯(cuò)。傳統(tǒng)制造思維講求以厚度和力度取勝，互聯(lián)網(wǎng)思維則講求以商業(yè)模式和最正確的“姿勢”取勝。用游戲做比喻，傳統(tǒng)企業(yè)會循規(guī)蹈矩的過關(guān)打怪，而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)則會尋找外掛之類的變態(tài)戰(zhàn)斗力。我在一定程度上同意互聯(lián)網(wǎng)思維比傳統(tǒng)思維有更高維度，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可能具備對傳統(tǒng)企業(yè)實(shí)施降維攻擊的優(yōu)勢。但對智能終端而言技術(shù)永遠(yuǎn)是底層和根本，不論何種商業(yè)模式都只能一時(shí)而不能永遠(yuǎn)規(guī)避技術(shù)競爭。互聯(lián)網(wǎng)思維的紅利也會用盡，再美妙的姿勢也不能替代力量和厚度。

　　智能手機(jī)制造需要巨額研發(fā)投入才能保證技術(shù)優(yōu)勢，這一點(diǎn)沒有例外。中興、華為、聯(lián)想、酷派和三星每年研發(fā)費(fèi)都占營收10%以上，還要不可避免的為高通、愛立信或諾基亞另行支付手機(jī)售價(jià)約8%-12%的標(biāo)準(zhǔn)專利許可費(fèi)。購買專利同樣需要付出巨大代價(jià)。不提北電破產(chǎn)前專利打包賣出的45億美元天價(jià)，國內(nèi)企業(yè)也有很多高價(jià)收購技術(shù)的案例。TCL率先走向海外收購阿爾卡特包含專利在內(nèi)的手機(jī)業(yè)務(wù)，聯(lián)想收購IBM臺式電腦和筆記本業(yè)務(wù)以及摩托手機(jī)業(yè)務(wù)都包含大量專利轉(zhuǎn)讓和許可，并在2014年以每項(xiàng)專利平均500萬美元的天價(jià)耗費(fèi)1億美元專門購買Unwired Planet的21項(xiàng)專利。如果說專利是法老詛咒，那么謎底只有一句話，不播種者不收獲。除非不用別人的技術(shù)，否則不論是在印度向愛立信還是在中國向華為和中興，小米支付專利授權(quán)費(fèi)都像我們交水電費(fèi)一樣正常。

　　困境的解答

　　雷軍有非常好的預(yù)見能力，早在兩年前就公開表示專利會成為小米走向海外的最大障礙。專利是無法在短期完成積淀的，即使華為與中興在著陸移動終端之前就有過極為豐富的通信設(shè)備制造經(jīng)驗(yàn)，也花了5年以上時(shí)間才完成技術(shù)和制造的平滑轉(zhuǎn)移。小米為治療青春期的專利煩惱迫切需要爭取更多的時(shí)間，在強(qiáng)弱對比懸殊情況下除非爆發(fā)超級體量的并購否則只能靠中西醫(yī)結(jié)合的綜合治理，除了一點(diǎn)一點(diǎn)的斡旋也沒有可以換取時(shí)間的籌碼。

　　小米已經(jīng)宣布把專利申請KPI驟然跳高到每年3000項(xiàng)，但遠(yuǎn)水不救近渴，必然要更強(qiáng)烈的推動參股的智谷聯(lián)動、睿創(chuàng)基金、松果電子等知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營機(jī)構(gòu)大量收購和研發(fā)專利，并通過合作、授權(quán)、談判在各大專利巨頭間尋找盟友、遠(yuǎn)交近攻。比較值得一看的是小米如何調(diào)整自己的專利思路和在必然要展開的挖人大潮中優(yōu)化IP人才結(jié)構(gòu)。小米專利總監(jiān)張亮和知識產(chǎn)權(quán)總監(jiān)徐偉鋒清一色是專利背景，智谷創(chuàng)始人之一林鵬同樣是專利出身，可見小米對專利是重視的。但對比中華酷聯(lián)都是由全球副總裁級VP負(fù)責(zé)知識產(chǎn)權(quán)，小米的專利管理人級別還有待提升，這也是對專利重要性的進(jìn)一步認(rèn)可。另一個(gè)問題是小米的專利負(fù)責(zé)人基本是政府部門（國知局）、專利運(yùn)營實(shí)體（高智）、律所和短暫的外企、央企經(jīng)歷，并沒有太多落地的產(chǎn)業(yè)經(jīng)驗(yàn)。初步查看小米專利申請的結(jié)構(gòu)，基礎(chǔ)的通信技術(shù)僅有10%，難以支持企業(yè)長期發(fā)展。聯(lián)想到雷軍在今年人代會提出的三點(diǎn)建議全部是圍繞專利轉(zhuǎn)化和運(yùn)營，似乎小米對專利價(jià)值的理解更多是從投資與運(yùn)營角度而不在于產(chǎn)品制造所需要的技術(shù)保護(hù)。反觀中華酷聯(lián)，專利管理成功的一個(gè)重要原因就是專利管理人多有深厚技術(shù)和產(chǎn)業(yè)背景，對本企業(yè)、本產(chǎn)業(yè)和技術(shù)發(fā)展脈絡(luò)有透徹的了解。這些企業(yè)的專利人才相當(dāng)部分來源于富士康/鴻海系，有非常好的產(chǎn)業(yè)經(jīng)驗(yàn)、撰寫能力和技術(shù)積累。小米真要把企業(yè)的專利政策落地扎根，觀念改變和升級可能也是一個(gè)關(guān)鍵。